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Por Elena Landau
Diretora Jurídica da ABCE.

Elena Landau
" O Comitê Jurídico da ABCE realizou a sua primeira reunião do ano no dia 1º de março..."
      ENTREVISTA

Artigo – Ainda a renovação dos contratos de concessão.

ELENA LANDAU

O Comitê Jurídico da ABCE realizou a sua primeira reunião do ano no dia 1º de março. O tema âncora para nossos trabalhos este ano será o da Segurança Jurídica, a ser alcançada por meio de soluções para os ainda existentes vazios regulatórios do nosso setor de energia elétrica. Para tal o grupo elegeu uma série de temas a serem acompanhados ao longo do ano, como: Geração nuclear, Destino da Energia de Itaipu, Uniformização das concessões dos geradores de energia; Transparência das recomendações do CMSE e CNPE; Impactos da interligação de sistemas isolados ao SIN; Definição de ônus tributários e tarifários sobre as concessões, em suas diversas esferas; Definição legal de possibilidade de suspensão do fornecimento de energia em caso de fraude perpetrada pelo cliente e, Prorrogação ou não de concessões.

Dentre eles, o tema eleito como prioritário foi a das concessões, ou seja, o que ocorrerá com os contratos que vencem em 2015. Não é de surpreender que esta questão mereça a atenção dos agentes do setor , pois além de interessar a todos os segmentos , afeta diretamente o dia a dia das empresas, já que sua indefinição pode causar a redução dos investimentos, em conseqüência da enorme incerteza jurídica e regulatória que a este vazio de regulação gera. Apesar do tema ser preocupação do setor há anos, o governo repetidamente declara não ver urgência na solução normativa para ele. Mantida a legislação atual não há possibilidade de prorrogação desses contratos e ainda se cria enorme dúvida em relação ao direito de prorrogação previsto em alguns contratos de concessão que foram assinados por ocasião da privatização, como veremos a seguir.

Com sua atitude, o governo parece ignorar que no segmento de geração vencerão até 2015 contratos de concessões equivalentes a 20% da capacidade instalada do país, enquanto na transmissão vencem o correspondente a 82% da Rede Básica do Sistema Interligado Nacional. No segmento de distribuição, vão expirar os contratos de 37 das 64 concessionárias responsáveis por 33% da energia comercializada no ACR. Esses números por si só mostram a importância da questão.

O Congresso Nacional não parece concordar com o governo em relação à falta de urgência deste tema. Por isso, o Legislativo resolveu buscar uma solução para o problema antes que a segurança energética do país entre em risco em decorrência da paralisia dos investimentos que pode ocorrer em função da incerteza jurídica e regulatória que envolve o tema e afeta o retorno dos recursos – em geral, de grande monta – que devem ser aportados no setor. Há três projetos de lei estão em tramitação no momento que tratam do tema da prorrogação dos contratos de concessão do setor elétrico. O primeiro, PL 4154/2008, de autoria do Deputado Eduardo Valverde, PT/RO pode ser definido como um libelo contra privatização já que seu objetivo segundo seu próprio autor é evitar que o Estado corra o risco de "perder" seus ativos para o setor privado. Além disso, o projeto prevê apenas a prorrogação para os segmentos de distribuição e geração, deixando de fora a transmissão.

Recentemente, os deputados Vieira da Cunha, PDT/RS e Paulo Rattes, PMDB/RJ (PL 5148/2009) também propuseram projetos de lei sobre o tema. Nos dois casos, há claramente um estudo mais aprofundado do tema, ainda que o viés anti–privatização seja evidente, em especial no projeto do Dep. Veira da Cunha.

Em síntese, o que esse projeto propõe é a reintrodução do art. 27 da Lei 9427/95, que foi revogado pela Lei 10.848/04, ainda na Lei 9.074/95, como se segue.

Art. 2º – A Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, passa a vigorar acrescida do seguinte artigo:

"Art. 19–A Para prorrogação das concessões de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, visando a assegurar a continuidade e qualidade dos serviços aos consumidores, com modicidade tarifária, segurança de fornecimento, custos reduzidos e alocação eficiente dos recursos, a União poderá prorrogar o contrato sucessivamente,por idêntico prazo definido no contrato de concessão, homologado e vigente,subordinado ao interesse público, enquanto os serviços prestados atendam os interesses dos consumidores , e desde que requerida a prorrogação pelo concessionário, nos termos definidos na cláusula – Prazo de Concessão – do contrato vigente." (grifo nosso)

O dispositivo revogado, art. 27 da lei 9427, permitia a prorrogação dos contratos a critério da ANEEL (então Poder Concedente) desde que obedecidas certas condições de qualidade e eficiência na prestação dos serviços. Com sua revogação, a prorrogação foi retirada do ordenamento jurídico que rege o setor, gerando grande insegurança jurídica não apenas nos contratos a vencer em breve, os quais não possuem cláusula de prorrogação, mas especialmente, para os contratos assinados no contexto do programa de desestatização que prevêem claramente a possibilidade de prorrogação. Mesmo sendo a Lei 10.848 norma editada após a assinatura de tais contratos, há quem defenda que a revogação deste dispositivo torna a dita previsão contratual uma regra não escrita. Evidentemente que tal interpretação não encontra apoio nas concessionárias que assinaram tais contratos, já que esse é um direito previsto na própria licitação dos ativos. Claro que tal prerrogativa, como previa o revogado artigo 27, estava sujeita a condições específicas operacionais e financeiras a serem avaliadas pelo órgão regulador. Mas entre a negativa motivada, como deve ser tal ato da Administração, e a afirmação de se tratar cláusula apenas regulamentar e, portanto, não escrita, há um oceano de distância.

Assim é que a volta de tal dispositivo seria muito bem–vinda. No entanto, a proposta do deputado Vieira da Cunha, exatamente porque está embebida pela questão ideológica contra privatização, limita a possibilidade de prorrogação a empresas controladas pelo setor público como se vê pelo parágrafo único abaixo:

Parágrafo Único – O disposto neste artigo aplica–se somente às empresas concessionárias de energia elétrica de geração, transmissão e distribuição sob controle direto ou indireto da União, Estados, Distrito Federal e Municípios."

O deputado faz uma discriminação a favor do setor público ao incluir uma espécie de dispensa de licitação para a delegação de concessões. Mas seu projeto não pára por aí, o viés anti–privatização se nota com a proposta de revogação de artigos 27 a 30 da Lei 9074 que permitiram a venda de controle de empresas estatais do setor elétrico. Ou seja, o projeto é claramente endereçado a acabar com o processo de desestatização.

A preocupação com a segurança energética, que deveria ser a base das decisões do Executivo para o setor norteia o PL do De. Paulo Rattes, que diz textualmente: "A solução de pendências relativas ao tema é urgente dada as incertezas profundas que afligem os agentes do setor e atingem inclusive as expectativas de expansão da oferta e a vida financeira das corporações no mercado aberto..."

Neste caso, o projeto incorpora inúmeras sugestões apresentadas pelo grupo de associações representativas do setor, entre elas a ABCE, trazendo uma proposta de prorrogação dos contratos de concessão com a contrapartida de contribuir para a modicidade tarifária. Ele prevê que o benefício a ser pago pelas concessionárias, em caso de prorrogação,irá em sua totalidade redução de encargos, no caso específico a TUST – tarifa de uso do sistema, beneficiando a todos consumidores e usuários do serviço.

O projeto além de permitir a renovação por 35 anos dos contratos que vencem em 2015, reintroduz a possibilidade de duas prorrogações por mais vinte anos a critério do Poder Concedente. Mas para isso ocorrer sem dúvidas legais, é importante que se combine este sugestão com a proposta para o art. 2º do Dep. Vieira da Cunha,ou seja, que faz retornar ao sistema legal a prerrogativa do Poder Concedente decidir pela prorrogação. Mas de preferência valendo para todas as concessionárias independentemente do controle do capital ser público ou privado.

É positivo que o projeto de lei tenha escolhido a redução de encargos em lugar da criação de um fundo para setor, cujo impacto na diminuição dos custos e tarifas seria duvidoso.Recursos de fundos como esse, a exemplo do que vem ocorrendo para o caso do pré–sal, acabam sendo disputados por um sem número de projetos, muitos vezes alheios ao setor de origem. O projeto também, corretamente, deixa a cargo da regulamentação a definição dos preços da energia gerada por tais ativos, indicando que devem ser respeitados o custo de geração, a remuneração dos ativos, inclusive investimentos, e o passivo da dívida. Esta metodologia contribui para afastar os temores de que, numa tentativa de contrabalançar os aumentos do preço da energia gerada por conta do aumento da participação da energia térmica no sistema, a regulação viesse a definir um preço insuficiente desvalorizando os ativos de geração. O projeto também traz como novidade a equiparação dos consumidores livres aos cativos no acesso ao leilão de energia gerada por usinas que obtiveram a prorrogação de seu contrato.

Cabe agora a Congresso Nacional unir os projetos e dar uma solução à questão do vencimento dos contratos de concessão cuja importância não deve ser menosprezada como quer fazer crer o governo. O ideal seria eliminar, de uma vez por todas, a discriminação que permeia algumas destas propostas contra o setor privado. Deve–se notar também que a maioria da energia a ser gerada foi leiloada no governo Lula para consórcios predominantemente privados, sendo que 85% do total, que corresponde a 13,3 GW médio (sem contar com os 51% de participação em Belo Monte) vieram de investidores privados. Também nos leilões de linhas de transmissão desde 2003, num total de 38 milhões de Kms, a maioria foi adquirida por particulares. Esta forma de delegação nada mais é do que um gênero de desestatização assim como foi a venda de empresas que detinham concessões. A diferença reside no fato de que não se trata da venda de ações que definem controle de empresas, mas de delegação a consórcios criados para o fim específico de deter a concessão. O importante para a sociedade brasileira é que a segurança energética esteja garantida da forma a mais eficiente possível, independentemente do controle ser público ou privado.

ELENA LANDAU é economista e foi diretora de Desestatização do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES).


 

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